私募基金行业法律动态（2023年4月/总第62期）

2023-05-09 11:47:43 · PE与TMT法律桥 · 杨春宝孙瑱李嘉欣

本文主要介绍了杨春宝律师团队法律服务动态、基金业协会各类公告和报告、监管动态、典型判例。

杨春宝律师团队法律服务动态

杨春宝律师团队助力浦东引领区基金投资设立母基金

近期，杨春宝律师团队接受浦东引领区基金的委托，为其与某知名券商私募子公司合作设立母基金事宜提供对基金管理人进行法律尽职调查、审阅或起草合伙协议及附属协议等全面法律服务。

杨春宝律师应邀为参加“向灯塔工厂学数字化转型”活动的优秀企业家进行主题分享

“灯塔工厂”有着智能制造“奥斯卡”之称，是由达沃斯世界经济论坛和麦肯锡咨询公司共同遴选的数字化制造和全球化4.0示范者，代表全球制造业领域智能制造和数字化最高水平。本次活动由摆渡人供应链管理俱乐部、九三学社宁波市企业家联谊会等共同举办。杨律师应邀为参加活动的优秀企业家们分享了“如何进行私募融资与股权激励”。

基金业协会各类公告和报告

中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）于 2023年2月24日发布《私募投资基金登记备案办法》（以下简称“《办法》”），《办法》将于2023年5月1日起正式施行。关于《办法》，杨春宝律师团队在结合相关法条依据的基础上，进行了逐条解读，详见我们的系列文章《附依据逐条解读私募基金登记备案新规》。

协会于2023年4月21日发布公告称，现有深圳市瑞融兴资产管理有限公司等5家机构不能持续符合管理人登记要求，协会将注销该5家机构的私募基金管理人登记，并将上述情形录入证券期货市场诚信档案数据库。

监管动态

《私募基金管理人登记申请材料清单（2023年修订）》（以下简称“《清单》”）

为配合《私募投资基金登记备案办法》及相关指引实施，便利私募基金管理人及申请机构办理登记相关业务，协会于2023年4月7日发布《清单》。《清单》自2023年5月1日起施行，2022年6月发布的《私募基金管理人登记申请材料清单》同时废止。《清单》此次修订，重点修改了如下内容：

（1）在基本信息方面，明确规定管理人实缴资本标准，细化和修改了关于员工信息、办公场所使用证明、商业计划书以及登记承诺函等方面的材料要求，新增了“相关登记信息变更材料”的要求。

（2）在相关制度方面，明确了管理人登记的制度分为内部控制制度和合规管理制度、私募基金运作制度、应急预案制度。在机构持牌以及关联方信息方面，明确登记时需披露分支机构、子公司以及其他关联方的工商登记信息、业务开展情况等基本信息。

（3）在财务信息方面，成立不满一年的管理人由自愿提交审计报告变更为提交最近一个季度的审计报告。

（4）在出资人信息方面，增加规定通过SPV出资的，应当穿透至最终履行相应出资义务的主体，提供对应的出资能力证明材料。此外，强制要求高管持股，增加了关于金融机构员工持股、非主要出资人从事冲突业务和相关受益人的材料要求。

（5）在控股股东、实际控制人和执行事务合伙人方面，细化和完善了关于实际控制人与管理人之间的控制关系图、实际控制人的认定、相关经验、财务情况、控制权变更等其他材料披露要求。

（6）在法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表方面，将其从业经验年限提高至5年（合规风控负责人除外）。私募证券基金管理人负责投资管理的高级管理人员的业绩要求变更为最近10年内连续24个月以上的投资业绩，单只产品或者单个账户的管理规模不低于2000万元人民币；私募股权、创业投资基金管理人负责投资管理的高级管理人员的业绩要求变更为最近10年内至少2起主导投资于未上市企业股权的项目经验，投资金额合计不低于3000万元人民币，且至少应有1起项目通过首次公开发行股票并上市、股权并购或者股权转让等方式退出。此外，还增加了不予认可业绩材料的情形。

《私募证券投资基金运作指引（征求意见稿）》（以下简称“《运作指引》”）

协会于2023年4月28日公布《运作指引》，向社会公开征求意见。《运作指引》对私募证券投资基金募集、投资、运作管理、过渡期环节提出规范要求：

（1）在募集要求方面，明确私募证券投资基金初始募集及存续规模、私募证券投资基金开放申赎频率、锁定期安排、预警线、止损线及触发后的相关安排等。

（2）在投资要求方面，要求采取资产组合的方式进行投资，禁止多层嵌套，明确不得将衍生品交易异化为股票、债券等场内标的的杠杆融资工具等。

（3）在运作管理方面，从内部制度、压力测试、信息报送等方面提出了对私募证券投资基金管理人的规范要求，进一步细化信息披露要求等。

（4）在过渡期安排方面，明确《运作指引》施行后新备案的私募证券投资基金按照《运作指引》要求执行。同时为减少新老基金的套利空间，对存量基金针对不同情况提出差异化整改要求，并对重点条款的整改给予充分过渡期安排。

中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）2023年度立法工作计划

证监会于2023年4月14日印发2023年度立法工作计划称，5件“需要抓紧研究、择机出台的项目”中包括修订《私募投资基金监督管理暂行办法》。

典型判例

1. 私募基金代销机构工作人员在推销基金时表明自身系代销机构工作人员，并且其身份可通过代销机构的劳动合同、工资发放记录进行佐证的，可以认定其推销行为系职务行为，对投资者主张其承担损失赔偿责任的诉请不予支持

案件

邵某、马某侵权责任纠纷

【(2022)浙02民终5473号】

主要事实

马某与恒宇天泽公司签订《劳动合同书》，劳动期限至2020年8月31日止。2017年11月，马某以恒宇天泽公司工作人员的身份向邵某推销富立天瑞公司管理的某私募基金产品，同日邵某将100万元汇付至富立天瑞公司账户。2018年4月，马某又以恒宇天泽公司工作人员的身份向邵某推销博信盈泰公司管理的某私募基金，同日，邵某将230万元汇至指定账户。前述两支私募基金到期后，邵某仅分别收回本金115,950元和433,984.78元。后邵某对两支私募基金的管理人和和托管人提起仲裁主张赔偿损失，仲裁庭均认定私募基金未履行适当性义务，应赔偿邵某所遭受的损失。但邵某通过执行仲裁裁决获赔金额较少。邵某认为，《劳动合同书》缺乏基本要素，人社局登记的劳动用工关系和证券基金业协会的公示登记信息，均显示马某非恒宇天泽公司的工作人员，马某销售基金并非是在执行工作任务，并且其个人代理销售行为违法违规，应承担连带责任，遂起诉主张马某赔偿其投资本金和相应的利息损失。一审驳回其诉请，其不服提出上诉。

裁判观点

二审法院经审理认为，邵某在与案涉私募基金的管理人和托管人的仲裁案件审理过程中均表示马某在向其销售私募基金时自称系恒宇天泽公司的工作人员，涉案基金的管理人富立天瑞公司和博信盈泰公司亦认可马某的富立天瑞公司工作人员身份。结合《劳动合同书》、工资发放记录等证据材料，一审认定马某向邵某销售涉案私募投资基金系作为恒宇天泽公司工作人员执行公司工作任务，并无不当。按照法律规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，依法应由用人单位承担侵权责任。因此，二审法院驳回了邵某的上诉请求。

2. 私募基金管理人在投前未尽适当性义务，投后管理阶段存在未尽信息披露义务、未依约经投资人同意多次单方以公告形式决定延长基金期限等重大违约情况，应当对投资者的损失承担赔偿责任

案件

万方投资控股集团有限公司等合同纠纷

【(2020)京0105民初57043号】

主要事实

2018年3月，中美建德公司作为投资人与私募基金管理人万方鑫润公司、基金托管人恒泰公司签订《万方鑫润不良资产收益权私募基金合同》，该《基金合同》由《重要提示》《私募基金风险揭示书》《投资者承诺书》《投资者告知书》及正文组成。《重要提示》《私募基金风险揭示书》《私募基金风险揭示书》等文件均包含风险提示的相关内容，并且盖有中美建德公司公章。《基金合同》约定，经基金管理人与基金托管人、基金份额持有人协商一致，本基金可展期。同时合同亦约定当本基金出现对基金份额持有人权利义务产生重大影响的情形的，应当召开基金份额持有人大会。后万方鑫润公司两次通过单方发布公告延长基金的清算分配日。中美建德公司认为万方鑫润公司在签订和履行基金合同过程中，未核查其是否为合格投资者，未进行回访确认。中美建德公司支付投资款后，万方鑫润公司没有按照基金合同约定定期向其定期信息披露和报告。基金存续期限届满，万方鑫润公司未安排基金的退出和清算，故而向法院起诉要求万方鑫润公司支付投资本金和利息。

裁判观点

法院经审理认为，即便中美建德公司在私募基金风险提示书、基金投资者风险测评问卷及回访确认函等文件上的盖章真实，但盖章行为不免除基金管理人应当履行的风险提示、风险承受能力及风险等级调查、适当性产品匹配义务。在此情况下，万方鑫润公司应进一步举证证明其在销售涉案基金产品时向中美建德公司履行了告知产品投向、资金使用方式、各方权利义务、投资将产生的最大损失风险及基金无法变现退出的风险。由于万方鑫润公司未能进一步举证，故而认定万方鑫润公司在销售阶段未全面恰当履行适当性义务。

关于信息披露义务，基金管理人在发行私募基金产品以及管理私募基金财产的过程中，均应当按照法律法规的规定以及基金合同等文件的约定，真实、准确、完整并及时地披露相关信息，维护委托人的知情权。万方鑫润公司未举证证明在基金存续期内通过官网或者合同约定的其他方式向中美建德公司披露了投后管理报告，万方鑫润公司未在投后管理阶段尽到信息披露义务，构成严重违约。

关于基金延期，不管是基金合同存续期限延期还是清算延期，均属于对基金份额持有人权利义务产生重大影响的情形，基金到期后，万方鑫润公司未经投资人同意多次单方以公告形式决定延长基金期限，与案涉《基金合同》约定严重不符，万方鑫润公司存在明显违约行为。

万方鑫润公司投前未尽适当性义务，投后管理阶段存在上述重大违约情况，应当对投资者的损失承担赔偿责任。法院最终判决万方鑫润公司向中美建德公司支付其投资本金以及利息损失，万方鑫润公司在承担赔偿责任后继受中美建德公司在案涉私募基金后续清算中享有的权利。

作者简介

杨春宝律师

一级律师

大成（上海）律师事务所高级合伙人

电邮：

chambers.yang@dentons.cn

北京大成（上海）律师事务所私募股权与投资基金专业组牵头人、TMT行业组牵头人，大成中国区科技文化休闲娱乐专业委员会副主任，上海涉外法律人才库成员。复旦大学法学学士（1992）、悉尼科技大学法学硕士（2001）、华东政法大学法律硕士（2001）。

杨律师执业28年，长期从事私募基金、投融资、并购法律服务，涵盖TMT、大金融、大健康、房地产和基础设施、展览业、制造业等行业。2004年起多次受到The Legal 500和Asia Law Profiles特别推荐或点评，2016年起连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Leaders in Law - 2021 Global Awards“中国年度公司法专家”称号；荣登首届《中国知名企业法总推荐的优秀律师&律所》推荐名录；多次荣获Lawyer Monthly及Finance Monthly“中国TMT律师大奖"和“中国并购律师大奖"等奖项。具有上市公司独立董事任职资格，系华东理工大学法学院兼职教授、复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师、上海交通大学私募总裁班讲师、上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》《完胜资本2：公司投融资模式流程完全操作指南》《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本专著。杨律师执业领域为：公司、投资并购和私募基金，资本市场，TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。

作者简介

孙瑱律师

大成（上海）律师事务所合伙人

电邮：

sun.zhen@dentons.cn

孙律师在执业前先后在美国沃茨、英格索兰和阿尔卡特朗讯等全球500强企业担任全球、亚太区或中国区总裁或副总裁执行助理，积累了丰富的企业运营管理经验，并具备非常优秀的中英文双语沟通和协调能力。孙律师出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》并发表数十篇并购、基金、电商领域的文章。孙律师擅长领域为：私募股权投资、企业并购、电商和劳动法律事务。