君合法評丨中資企業印尼合資項目的常見法律問題
一
引 言
近年來，得益於印尼較低的勞動力成本、豐富的鎳、錫、銅、錳、鋅、鋁土礦等自然資源、基礎設施的改善、一系列外商投資政策的優化以及國際政治經濟形勢的變化等各種因素，中資企業在印尼的投資快速增長。不少中資企業採取與印尼當地公司或其他合作伙伴共同在印尼設立合資公司的形式開展業務。
本文旨在針對中資企業開展印尼合資項目常見的法律問題，包括外資准入限制及近期變化、在印尼設立合資公司的基本步驟、合資公司治理結構的常見安排以及加強合資公司控制的解決方案進行梳理和分享，以饗讀者。
二
印尼外資准入限制
外國投資者在印尼設立合資公司，首先需關注印尼法律對外國投資者擬投資行業是否有外資准入的限制。
1. 根據2020年11月2日印尼生效實施的《關於創造就業機會的2020年第11號法律》（Law No.11 of 2020 on Job Creation , 下稱“《創造就業法》”），印尼構建了正面投資清單的框架，並在該法的基礎上先後出臺了《2021年第10號總統令》（Presidential Regulation No.10 of 2021）、《2021年第49號總統令》（President Regulation No. 49 of 2021）和《關於創造就業機會的2022年第2號政府替代法規》（Government Regulation in lieu of Law No.2 of 2022 on Job Creation）1。通過正面清單的模式，印尼明確了(1) 部分優先發展的行業，如汽車行業、鋼鐵行業等；(2) 禁止內資和外資投資的行業，如一級麻醉品、賭博業、化學武器製造等行業；(3) 僅為當地合作社2、中小微企業3保留的行業或對外資開放但必須與當地合作社、中小微企業合作的行業，如小型超市、食品藥品零售等行業；及(4)禁止外商投資的行業或對外資存在投資限制的行業，如廣播業、郵政服務、航空運輸等行業。
2. 近期，為了加快新首都Nusantara的建設，印尼政府頒佈了《2023年第12號政府條例》（Government Regulation No. 12 of 2023）。根據該最新規定，外國投資者在Nusantara或合作伙伴區（即Daerah Mitra）進行的部分商業活動將不受前文所述的外資持股比例的限制，但前提是外國投資者須與印尼本地中小微企業或合作社企業建立合作關係，如開展運營合作等。
綜上，中資企業在印尼設立經營主體，首先要確認相關行業是否有外資持股比例的限制或其他准入限制的要求。如存在法定的外資持股比例限制4，中資企業則必須在股比限制之內與印尼當地公司共同合作，設立合資公司；如無外資持股比例的限制，則還需考慮印尼公司法下對公司股東不得少於兩位的要求，在此種情形下，中資企業可自行決定與關聯方和/或其他商業夥伴在印尼共同設立合資公司，並決定持股比例事宜。
在合資情形下，除非合資方是關聯方，否則一般會涉及合資公司治理結構的設置與安排，因為通常而言，大股東多考慮如何加強對合資公司的控制問題。特別地，在受限於外資持股比例的情形下，是否能及如何通過其他安排增強中資企業對合資公司的控制力，亦是中資企業的重要關注點。因此，投資者應在合資公司設立階段充分考慮上述問題，並在合資公司設立文件（如股東協議、公司章程）中進行相應安排和約定。
基於此，我們於下文對在印尼設立合資公司的主要要求和流程進行簡要介紹，並就合資公司治理安排的常見關注點進行梳理和分析。
三
印尼合資公司的常見主體形式、
註冊資本要求以及設立流程
除某些特定行業（如石油和天然氣）外，外國投資者一般通過設立 “PMA公司”在印尼開展業務活動。
根據印尼法律規定，PMA 公司屬於 “大型”公司，其實繳資本須至少為 100 億印尼盾（約合70萬美元）。此外，根據《2021年第 4 號關於基於風險的商業許可服務和投資便利指南與程序條例》（Regulation No.4 of 2021 on Guidelines and Procedures for Risk Based Business Licensing Services and Investment Facilities）的規定，PMA公司在每個項目地點從事的每條業務線的投資額（Investment Value）（不含土地和建築物的價值）均需要超過100億印尼盾。這意味著若PMA公司包含多條業務線，須符合每條業務線的投資均需要超過100億印尼盾的規定。
從流程角度而言， PMA 公司的設立程序基本如下：
(1) 首先需確認PMA公司擬開展的具體業務領域。在印尼，經濟活動被劃分為特定的業務領域，每一業務領域都對應了一個五位數的分類代碼即印尼商業領域的標準分類代碼（KBLI代碼），在PMA公司申請設立時需明確該代碼。
(2) 投資者和合資夥伴需要擬定PMA公司章程。股東協議並非法律強制要求文件，但在實踐中，考慮到多數股東和少數股東間的不同立場以及對公司章程與股東協議不同的司法保護，因此一般而言，合資各方也多會簽署股東協議。
(3) 此外，還需準備一份包含公司章程的成立契約（Deed of Establishment，下稱“DoE”）。創始人或根據授權書任命的授權代表必須親自在印尼公證人面前簽署DoE。
(4) 經公證的DoE還需提交給印尼法律和人權部（the Minister of Law and Human Rights，下稱“MOLHR”）審批。
PMA 公司自MOLHR批准之日成立並取得法人地位。從實操角度而言，在PMA公司成立後，實際開展業務之前，還需取得稅號並訪問政府在線申報系統（Government’s Online Single Submission system，下稱“OSS系統”）以獲取對應的公司編號，即商業識別碼（Business Identification Number，下稱“NIB”）和商業許可5（標準證書（Standard Certificates）或特定行業的許可證）。NIB 是公司獲准開展業務活動前所需的註冊證明，同時也是公司的身份證明。
綜上，在印尼成立PMA公司總體來說並不複雜，但仍需提前考慮相關實體和文件要求，以避免對投資項目的進度和商業安排產生不利影響。
四
印尼合資公司治理架構的常見考慮
如上文所述，在印尼設立合資公司，投資者需根據其持股情況（大股東還是小股東），結合商業目的，對合資公司治理架構安排進行充分考慮和預判，以免今後長期合資運營中出現風險和問題。
在印尼，合資公司治理架構安排主要依據印尼公司法（Law of the Republic of Indonesia Number 40 of 2007 concerning Limited Liability Companies），其與中國公司法的規定有異有同。為方便中資企業等中國投資者對相關問題的理解，我們在下文以與中國公司法進行異同比較的形式，對印尼公司法的相關規定進行梳理總結。同時，我們針對合資公司常見法律問題和印尼法下的解決方案進行分析討論。
1. 印尼公司法與中國公司法關於治理結構規定的簡要異同
與中國公司法區分有限責任公司和股份有限公司不同，印尼公司法並未做出該種區分，而是統一稱為“有限責任公司”。
與中國公司的治理結構類似，印尼公司亦設置股東會（General Meeting of Shareholders）、董事會（Board of Directors）和監事會(Board of Commissioners)（下合稱“三會”）。但是，印尼公司中三會的職責和權力、表決要求等與中國公司的相關內容並不相同。適逢中國新《公司法》的出臺，我們結合新《公司法》的相關內容對中國公司的三會設置與印尼公司的三會設置進行如下對比：
股東會
中國公司法
印尼公司法
法定職責和權利概述
股東會是公司的權力機構。
股東大會是公司的最高決策機構，在印尼公司法和公司章程規定的範圍內，股東大會享有未授予董事會或監事會的全部權力。
具體職權
-
選舉和更換董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項；
-
審議批准董事會的報告；
-
審議批准監事會的報告；
-
審議批准公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；
-
對公司增加或者減少註冊資本作出決議；
-
對發行公司債券作出決議；
-
對公司合併、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；
-
修改公司章程；
-
公司章程規定的其他職權。
-
批准年度工作計劃和預算（如果章程規定需由股東會批准）；
-
批准公司增資或減資；
-
批准公司年度報告；
-
在一次或多次交易（無論是否關聯）中轉讓或抵押公司資產，且該等資產超過公司淨資產總額的50%；
-
批准董事、監事的薪酬；
-
批准回購公司股份；
-
決定公司利潤的分配（包括作為股息、公司的儲備金）；
-
批准公司章程的修改；
-
批准合併、收購或分立；
-
批准延長公司存續期；
-
批准公司申請破產；
-
決定公司解散；
-
董事會、監事會成員的任免。
股東會表決比例
-
有限責任公司：
√ 普通事項應當經代表過半數表決權的股東通過。
√ 修改公司章程、增加或者減少註冊資本的決議，以及公司合併、分立、解散或者變更公司形式的決議，應當經代表三分之二以上表決權的股東通過。
-
股份有限公司：
√ 普通決議事項應當經出席會議的股東所持表決權過半數通過。
√ 修改公司章程、增加或者減少註冊資本的決議，以及公司合併、分立、解散或者變更公司形式的決議，應當經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。
-
經代表參會股東所持表決權過半數同意的事項（章程可約定更高的表決權比例）（合稱“普通事項”）：
√ 批准年度工作計劃和預算（如果章程規定需由股東會批准）；
√ 批准公司增資或減資；
√ 批准年度報告；
√ 批准董事、監事的薪酬；
√ 批准回購公司股份；
√ 決定公司利潤的分配（包括作為股息、儲備金）；
√ 董事會、監事會成員的任免。
-
經代表參會股東所持表決權三分之二以上同意的事項（章程可約定更高的表決權）（合稱“第一類特殊事項”）：
√ 修改公司章程。
-
經代表參會股東所持表決權四分之三以上同意的事項（章程可約定更高的表決權）（合稱“第二類特殊事項”）：
√ 在一次或多次交易（無論是否關聯）中轉讓或抵押公司資產，且該等資產超過公司淨資產總額的 50%；
√ 批准合併、併購、收購或分立；
√ 批准延長公司存續期；
√ 批准公司申請破產；
√ 決定公司解散。
股東會出席人數
中國公司法未對股東會出席人數進行具體規定。
印尼對股東會出席人數有非常詳細的規定。為了避免出席人數無法達到法定要求從而使得有效決策難以做出的情況出現，印尼公司法還對首次會議未達法定人數從而召開的第二次會議的法定人數，以及首次、第二次會議均未達法定人數從而召開的第三次會議的法定人數進行了詳細規定。具體如下：
-
針對普通事項：
√ 首次會議：代表公司股份總數的過半數股東出席（章程可約定更高的出席人數）；
√ 第二次會議：代表公司股份總數的三分之一以上的股東出席（章程可約定更高的出席人數）；
√ 第三次會議：公司可以請求住所地的地方法院確定第三次會議的出席人數。
-
針對第一類特殊事項：
√ 首次會議：代表公司股份總數的三分之二以上股東出席（章程可約定更高的出席人數）；
√ 第二次會議：代表公司股份總數的五分之三以上股東出席（章程可約定更高的出席人數）；
√ 第三次會議：公司可以請求住所地的地方法院確定第三次會議的出席人數。
-
針對第二類特殊事項：
√ 首次會議：代表公司股份總數的四分之三以上股東出席（章程可約定更高的出席人數）；
√ 第二次會議：代表公司股份總數的三分之二以上股東出席（章程可約定更高的出席人數）；
√ 第三次會議：公司可以請求住所地的地方法院確定第三次的出席人數。
此外，值得注意的是，公司可以請求住所地的地方法院確定第三次會議的出席人數系印尼公司法的強制規定，各方無法提前通過書面協議對該規定予以放棄。在確定第三次會議的法定出席人數時，法院通常會考慮如下因素：
√ 第一次和第二次會議是否召開且未達到法定出席人數；
√ 第一次和第二次會議的召集程序是否符合規定；
√ 股東未出席或無法出席的事實是否屬實，且法院將傳喚缺席方；
√ 公司持續經營的急迫性，即如果不召開股東會，公司的經營將會受到影響。
監事會
與中國公司的監事會類似，印尼公司的監事會也承擔著監督公司管理的職能，但其擁有的具體職權範圍遠大於中國公司監事會的職權。主要區別如下：
中國
印尼
法定職責和權利概述
監事會監督公司的運行和治理；
可以設置由董事組成的審計委員會，行使監事會的職權，從而不設監事會或者監事。
監事會監督董事對公司的日常管理，向董事會提供建議，確保公司活動符合法律和公司章程的規定。
具體職權
-
檢查公司財務；
-
對董事、高級管理人員執行職務的行為進行監督，對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出解任的建議；
-
當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；
-
提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；
-
向股東會會議提出提案；
-
在董事、高級管理人員執行職務違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的情況下，在股東請求下對董事、高級管理人員提起訴訟；
-
監事會有權暫停董事會成員行使權利；
-
在某些特定的情況和特定的時期，基於公司章程或股東會決議，有權替代董事會負責公司管理；
-
批准年度工作計劃和預算草案（如章程規定必須獲得股東大會批准，則必須首先提交監事會批准）；
-
中期股息（Interim dividends)的分配；
-
批准年度報告（包括財務報表、公司活動報告、企業社會和環境責任履行情況報告等）（即年度報告在經股東大會審議前須經監事會審議）；
-
決定董事會的薪酬（如果股東大會授予監事會來決定）；以及
-
批准併購計劃草案（即併購計劃草案在獲得股東大會批准前須先獲得監事會的批准）。
董事會
與中國公司的董事會主要負責經營決策等相對宏觀性事項，經理層主要負責具體決策事項的執行不同，印尼公司的日常運營主要由董事會負責，經理層並不是印尼公司法下負責公司日常事務管理的法定角色。雖然董事會有權通過PoA（Power of Attorney）將部分職權下放給經理層，但這種授權並不會限縮董事會的權限和職責，董事會仍然需要對授權給經理層的事項最終負責：
中國
印尼
法定職責和權利
董事會和經理共同負責公司的管理，董事會側重於宏觀決策，經理層側重於落實具體的管理事務。
董事會負責公司的日常管理。
具體職權
-
董事會具體職權：
√ 召集股東會會議，並向股東會報告工作；
√ 執行股東會的決議；
√ 決定公司的經營計劃和投資方案；
√ 制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；
√ 制訂公司增加或者減少註冊資本以及發行公司債券的方案；
√ 制訂公司合併、分立、解散或者變更公司形式的方案；
√ 決定公司內部管理機構的設置；
√ 決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，並根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；
√ 制定公司的基本管理制度；
-
經理職權
√ 經理對董事會負責，根據公司章程的規定或者董事會的授權行使職權。
-
負責公司的日常管理，包括依法召集股東大會、負責編制年度報告、年度工作計劃、準備公司併購或收購方案等；
-
除非章程另有規定，如果董事會成員超過1 人，則每位董事會成員均有權代表公司；且除非公司法、公司章程或股東大會決議另有規定，否則董事會代表公司的權力是無限的、無條件的。
2. 合資公司治理架構安排的常見關注點和解決機制
在合資公司中，針對大股東意圖加強對合資公司控制的問題，從實踐角度而言，我們在下文中列出瞭如下印尼法下可考慮進行的安排。
(1) 單方增加董事會和監事會席位
如前文所述，董事會負責公司的日常管理，監事會負責監督董事的工作，該等機構對於合資公司的日常管理意義重大。因此，實踐中，投資者可在股東協議和合資公司章程中明確其有權任命合資公司的董事會和監事會的更多（而不受限於外資股比限制）成員，從而在持有的股比受限的情況下，仍能對合資公司的日常管理實現絕對控制。
(2) 爭取董事長（President Director）席位並約定僅能由董事長代表公司
考慮到董事會負責合資公司的日常運營，且印尼公司法規定，如果公司董事會成員多於1名，除非公司章程另有規定，每名董事均可以代表公司，包括代表公司參與訴訟、對外簽署協議等。
因此，實踐中，投資者可考慮要求擁有提名董事長的權利且約定僅能由董事長對外代表合資公司，以增強對合資公司的實際控制。
(3) 最大可能限制股東會的決議事項
此外，投資者還可以考慮在股東協議和公司章程中將股東會決議事項明確限縮在法律強制要求必須由股東會決議的事項6和其他某些特別重大事項的範圍內，而將其他事項交由董事會決議。該種方式可以強化董事會對合資公司日常管理的控制，在投資者可控制董事會主要席位的情況下，通過儘可能減少需股東會決議事項，加強對合資公司的實際控制。
(4) 發行不同類別的股份
由於印尼公司法允許公司發行不同類別的股份，投資者亦可以考慮通過合資公司發行不同類別股份的方式來保護自身的利益。例如設置：a.有表決權的股份和無表決權的股份；b.有提名董事會和/或監事會成員的特殊權利的股份；c.在一定期限後贖回或轉換成其他類別股的股份；d.在股息分配方面（累積或非累積），賦予股份持有人優先於其他類別股份持有人收取股息的權利的股份；e. 賦予股份持有人在公司清算後，優先於其他類別股份持有人獲得公司剩餘資產分配權利的股份。當然，該等安排在外資准入限制的語境下是否仍然現實可行，需根據具體情況具體分析和處理。
(5) 其他常見機制
除上述機制外，合資公司常見的僵局解決機制、一致行動協議等安排，也是投資者為實現商業目的在印尼法下可以採取的措施和機制。
值得關注的是，在進行上述協議安排時，各方通常會在相關協議中約定大額違約金來加強對協議履約的保護。但需要注意的是，約定違約金條款在印尼法下存在被法院調整或不被認可的風險。
印尼法律中並沒有明確的違約金（liquidated damages）的概念，但是《印尼民法典》1249條規定，如果協議對守約方的支出、損失和利息的賠償進行了約定，則違約方應根據約定金額進行賠償。
但司法實踐中，法官對此擁有廣泛的自由裁量權，其可以自行評估違約方需要支付的損害賠償數額，並可以推翻協議約定。如果法官認為違約方違約的程度比較輕微，則可能不會支持守約方要求違約方按照協議約定支付相關違約金的主張。因此，如果投資者在相關協議中約定了遠高於實際損失的違約金數額，存在被印尼法院調整的風險和可能。
3. 股權代持問題
如前文所述，印尼部分行業並未對外資全面開放，而是存在最高持股比例等限制。實踐中，為了規避該等准入限制，有部分外國投資者考慮通過委託第三方代持股權的方式進行投資，以達到實際控制合資公司的目的。
如下文分析，該等代持安排因不符合印尼的相關法律法規，一旦出現爭議，存在被法院或仲裁機構認定無效的風險：
(1) 根據《2007年第25號印尼投資法》（Law No. 25 of 2007 concerning Investment，下稱“《投資法》”）第33條的規定，禁止印尼國內投資者和外國投資者以協議或其他文件等形式代他人持有股權。
(2) 印尼公司法第48條進一步規定，公司股份必須以實際股東的名義持有，而不能指定其他非股份所有人持有。
(3)《印尼民法典》第1320條也規定，合同須同時具備以下四個要素方才有效：須為合同各方的真實意思表示；各方必須具備行為能力；必須具有特定的標的，以及合同必須具有“合法理由”。
(4) 此外，《印尼民法典》第1337條進一步規定，如果合同存在違反法律、公序良俗和公共秩序的情形，則應被禁止。
綜上可見，由於代持協議係為了規避印尼法下對外資准入的限制而訂立且直接違反了印尼《投資法》和印尼公司法的規定，恐被認定為不具備“合法理由”，存在被宣佈無效的可能和風險。一旦被認定無效，則會給投資者帶來巨大損失。
張 穎 合夥人
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