ICSID仲裁適用國際法研究

2024-06-06 10:00:01 · 德恒律師事務所 · 張偉民

導語：在團隊上壹期所出《礦企出海爭議解決和應對》這篇文章中，提到許多海外礦企會采用ICSID仲裁的方式來維護企業利益，本篇文章會進壹步對於ICSI

導語：

在團隊上壹期所出《礦企出海爭議解決和應對》這篇文章中，提到許多海外礦企會采用ICSID仲裁的方式來維護企業利益，本篇文章會進壹步對於ICSID仲裁中適用的國際法進行研究。ICSID，即解決投資爭端國際中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes），該中心是根據1966年10月正式生效的《關於解決各國和其它國家國民之間投資爭端的公約》（Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States，簡稱ICSID公約）而成立的國際組織，屬於世界銀行集團的壹部分，專門為國際投資爭端提供仲裁和調解服務，中國於1993年正式成為公約的締約國。

在國際投資中，如果投資者母國與東道國曾經簽署有雙邊投資協定，常常會在該雙邊協定中約定，在進行爭端爭議解決時不選擇法院，而選擇仲裁，直接通過ICSID仲裁中心來進行爭端爭議解決。例如在2012年美國模範雙邊投資協定中（2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty），就規定如果雙方產生爭議，要通過仲裁，依照ICSID公約和ICSID仲裁規則來進行爭端爭議解決。

值得註意的是，ICSID仲裁也有其局限性，壹般情況下仲裁員會采用金錢賠償的方式解決爭端，這主要涉及到在國際仲裁中強制執行非金錢判決的執行力比較低。例如最近很火的Tiktok訴美國政府案，如果Tiktok采用ICSID仲裁而不是當地政府訴訟，可能很難達成他的訴求。因為Tiktok的主要訴求是對政府行為進行幹預，而ICSID主要解決的則是金錢訴求。

在ICSID仲裁中，ICSID公約和ICSID仲裁規則只是程序法，那麽當涉及到具體的法律爭議時，所適用的實體法是什麽？根據ICSID公約第42條第壹款，仲裁庭首先會依據雙方選定的法律進行仲裁，沒有此種約定時，仲裁庭會適用當事國的法律（包括當事國沖突法相關的法律）以及國際法（international law）中可能適用的規則來進行裁定。

壹、國際法的淵源

ICSID公約中提到的國際法，從概念上來講是指調整國際法主體之間，主要是國家之間關系的，有法律約束力的原則、規則和制度的總體。壹般來講，《國際法院規約》（Statute of the International Court of Justice）被認定是國際法淵源的權威解釋。

《國際法院規約》第38條對於國際法的內涵是這樣陳述的：

1.The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply:

a.international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states;

b.international custom, as evidence of a general practice accepted as law;

c. the general principles of law recognized by civilized nations;

d.subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law.

以上是對於國際法的所有淵源概述，對於ICSID仲裁來說，在實踐中經常用到的國際法就是國際條約和國際習慣。

二、國際條約International Conventions

國際條約，指的是兩個或多個國家或國際組織之間為了調整相互間國際法關系而訂立的，具有法律效力的書面協定。例如《聯合國憲章》（Charter of the United Nations）《日內瓦公約》（The Geneva Conventions）都屬於國際條約的範疇。在投資仲裁中，所應用到的國際條約有很多，主要有以下幾種：

（壹）ICSID公約：

該公約是ICSID的核心法律文件，是ICSID存在的基礎，該公約於1965年在華盛頓簽訂，所以又被稱為《1965年華盛頓公約》。公約中第壹條即明確要建立解決投資爭端的國際中心ICSID，除此之外，還規定了ICSID的機構、職能，仲裁和調解的流程等，是ICSID存在的“憲法”性條約。

（二）雙邊投資協定（BITs）和多邊投資協定（MITs）：

投資協定由各ICSID締約國之間簽訂，旨在促進和保護跨國投資。它們通常包含有關投資者權利和東道國義務的條款，常見的有國民待遇（National Treatment），最惠國待遇（Most-Favored-Nation Treatment），最低待遇（Minimum Standard of Treatment），征收和賠償（Expropriation and Compensation）等，這些條款和義務可以作為實體爭端的解決依據。

對於海外的中國企業來說，在選取投資地時就要格外註意中國是否與對方國家已經簽訂了雙邊投資協定，如果沒有簽訂的話，就只能采用法院訴訟的方式來進行維權，而且也沒有辦法得到雙邊投資協定中壹般給予的投資者國民待遇。

截止到2024年4月30日，中國已經和世界上超過100個國家簽訂了雙邊投資協定，包括法國、德國、英國、俄羅斯、烏克蘭、韓國、澳大利亞等。在投資前仔細研讀中國和投資地所簽訂的雙邊投資協定，對於後續的維權即為重要。

例如在前幾期《礦企出海爭議解決和應對》這篇文章中所提到的，紫金礦業在巴布亞新幾內亞的礦場利益被當地政府侵害案，紫金礦業就立即利用雙邊投資協定提起ICSID仲裁，為後續和當地政府的和談創造了條件。

（三）《維也納條約法公約》（Vienna Convention on the Law of Treaties）：

該公約是由聯合國國際法委員會起草，並於1969年頒布的壹項多邊國際公約，此公約最重要的內容是規定了條約解釋的方法與原則，確立了解釋條約時所依照的原則以及解釋方式的先後排序。是國際投資仲裁中非常重要的條約解釋公約。例如在2014年Giovanni Alemanni和阿根廷的投資仲裁（ICSID Case No. ARB/07/8）中，雙方對於Giovanni Alemanni是否為適格的申訴方產生了爭議。在該問題的解釋上時，仲裁庭就引用了維也納條約法公約的第31條作為解釋條款進行了闡釋。

三、國際習慣法Customary International Law

除了國際條約之外，ICSID仲裁時還會適用到國際習慣法。國際習慣法，在《國際法院規約》裏的定義是經過通例之證明而經接受為法律者。簡單來講，國際習慣法是壹種不成文法，不像條約壹樣有明確的文本證明，國際習慣法是不成文的，在實踐中被反復適用，被大多數國家認可的壹種規則，慢慢演變成具有法的效力的國際習慣法，即使兩個國家之間沒有簽訂條約明確適用，仲裁庭也可以直接引用作為判決的依據。總結來說，國際習慣法是不成文的，不斷變動的，具有法的效力的壹種規則。正是由於國際習慣法不成文，變動性的特點，在實踐中識別國際習慣法是壹件比較復雜的事情。根據《國際法院規約》第38條ｂ款的內容，國際習慣法的確認需要滿足兩個要件：（1）國家實踐（State Practice）（2）法律確信（Opinio Juris）。

（壹）國家實踐（State Practice）

國家實踐指的是某壹原則或者規則得到大量國家反復的實踐。例如在“荷花號”案件（The Case of the S.S. Lotus）中，法庭在最後總結道，對於國際習慣法來說，總是會存在壹些時刻，隱含的規則尚未成型，但是已經在先例中得到強烈的暗示。這其實就是在說國際習慣的“國家實踐”要素，必須要有足夠多的先例，大量的國家進行反復實踐。逐漸形成了國際習慣法。

但是對於什麽樣的情況就構成了足夠多的國家實踐，到了國際習慣法的程度，這個則沒有明確的定論，這也是國際習慣法在實踐中認定的難點。在ICSID仲裁中，比較常見的被公認為國際習慣法的有最低待遇標準（Minimum Standard of Treatment），完全賠償標準（Full Reparation）等。

（二）法律確信 （Opinio Juris）

除了國家實踐之外，國際習慣法還需滿足“Opinio Juris”這壹要素。這壹要素在實踐比較難確認存在，但是從概念上來講是國際習慣法確認的重要壹環。“Opinio Juris”是壹個拉丁法律術語，可以譯為“法律意見”或“法律觀念”，它表示當大量國家采取某種行為時它們認為自己有法律義務這樣做，而不僅僅是出於禮貌、方便或習慣。這是壹種心理要素，要求國家在進行實踐時有壹種內心確認，確認自己所實踐的是壹種法。但在現實認定中，由於此種因素判定難度較大，所以，法院壹般還是會通過國家實踐推定該國的心理確認。如果在實踐中反復地認可某壹規則，則默認推定其承認該規則具有法的效力。

例如在漁業管轄權案（Fisheries Jurisdiction），該案是冰島和英國關於漁區爭端的案件，其中牽涉到了國家的漁業管轄範圍。在本案中，法官在判定國際習慣法時，就只考慮了國家實踐，默認推定法律確認存在。

值得註意的是，國際習慣法不能約束壹貫反對國。如果壹個國家壹貫反對某壹國際習慣，那麽該國家就不受此國際習慣法的約束。例如在英挪漁業案（Fisheries United Kingdom v. Norway）中，英國認為，依習慣法，各國領海寬度不超過3海裏。法院最終裁定，不能確定“領海寬度為3海裏”是否為國際習慣法規則，即使構成壹項國際習慣法，也不能約束如挪威壹貫的、明確地反對這壹國際習慣的國家。

四、結論

國際習慣法和國際條約有很深的聯系，條約法的簽訂會影響國際習慣法的產生與發展，國際習慣法的發展也會起到填補條約法空白的作用。國際法的實踐非常復雜，除了上述國際條約和國際習慣之外，ICSID裁決中還常常會引用其他已決的案例進行說理，但是需要說明的是，ICSID並非是“判例法”體系，之前的判決結果也並不產生判例法的效果，事實上極端情形下，即使是壹摸壹樣的案例，仲裁庭也可以做出和之前裁決完全相反的決定。但是不得不否認的是，ICSID的先例確實在仲裁中有舉重若輕的效果，許多仲裁中都會援引之前的先例來進行說理論證。

總的來說，ICSID中的國際法應用是壹個復雜的體系，它不僅包括國際條約和公約，還涵蓋了國際實踐中形成的國際習慣法和規則。這些法律規範共同構成了國際投資法的基礎，為國際投資爭端提供了公正、有效的解決途徑。

本文作者：

張偉民

顧問

張偉民，德恒北京辦公室顧問，持美國紐約、英國、香港和澳大利亞新南威爾士州律師資格，具有25年以上的執業經驗，主要執業領域為跨境投融資、並購，爭議解決、合規。近年代表中國礦業、金融和其他企業處理了眾多涉外投融資和爭議解決項目，案件涉及英國、香港、紐約、塞爾維亞、澳大利亞、南非、百慕大、剛果金、俄羅斯、哈薩克斯坦、吉爾吉斯坦、加拿大、哥倫比亞、阿根廷、秘魯、馬來西亞等國家。

E：zhangwm@dehenglaw.com

（德恒北京辦公室實習生鄭州對本文亦有貢獻）

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