ICSID仲裁适用国际法研究

2024-06-06 10:00:01 · 德恒律师事务所 · 张伟民

导语：在团队上一期所出《矿企出海争议解决和应对》这篇文章中，提到许多海外矿企会采用ICSID仲裁的方式来维护企业利益，本篇文章会进一步对于ICSID仲裁中适用的国际法进行研究。

导语：

在团队上一期所出《矿企出海争议解决和应对》这篇文章中，提到许多海外矿企会采用ICSID仲裁的方式来维护企业利益，本篇文章会进一步对于ICSID仲裁中适用的国际法进行研究。ICSID，即解决投资争端国际中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes），该中心是根据1966年10月正式生效的《关于解决各国和其它国家国民之间投资争端的公约》（Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States，简称ICSID公约）而成立的国际组织，属于世界银行集团的一部分，专门为国际投资争端提供仲裁和调解服务，中国于1993年正式成为公约的缔约国。

在国际投资中，如果投资者母国与东道国曾经签署有双边投资协定，常常会在该双边协定中约定，在进行争端争议解决时不选择法院，而选择仲裁，直接通过ICSID仲裁中心来进行争端争议解决。例如在2012年美国模范双边投资协定中（2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty），就规定如果双方产生争议，要通过仲裁，依照ICSID公约和ICSID仲裁规则来进行争端争议解决。

值得注意的是，ICSID仲裁也有其局限性，一般情况下仲裁员会采用金钱赔偿的方式解决争端，这主要涉及到在国际仲裁中强制执行非金钱判决的执行力比较低。例如最近很火的Tiktok诉美国政府案，如果Tiktok采用ICSID仲裁而不是当地政府诉讼，可能很难达成他的诉求。因为Tiktok的主要诉求是对政府行为进行干预，而ICSID主要解决的则是金钱诉求。

在ICSID仲裁中，ICSID公约和ICSID仲裁规则只是程序法，那么当涉及到具体的法律争议时，所适用的实体法是什么？根据ICSID公约第42条第一款，仲裁庭首先会依据双方选定的法律进行仲裁，没有此种约定时，仲裁庭会适用当事国的法律（包括当事国冲突法相关的法律）以及国际法（international law）中可能适用的规则来进行裁定。

一、国际法的渊源

ICSID公约中提到的国际法，从概念上来讲是指调整国际法主体之间，主要是国家之间关系的，有法律约束力的原则、规则和制度的总体。一般来讲，《国际法院规约》（Statute of the International Court of Justice）被认定是国际法渊源的权威解释。

《国际法院规约》第38条对于国际法的内涵是这样陈述的：

1.The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply:

a.international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states;

b.international custom, as evidence of a general practice accepted as law;

c. the general principles of law recognized by civilized nations;

d.subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law.

以上是对于国际法的所有渊源概述，对于ICSID仲裁来说，在实践中经常用到的国际法就是国际条约和国际习惯。

二、国际条约International Conventions

国际条约，指的是两个或多个国家或国际组织之间为了调整相互间国际法关系而订立的，具有法律效力的书面协定。例如《联合国宪章》（Charter of the United Nations）《日内瓦公约》（The Geneva Conventions）都属于国际条约的范畴。在投资仲裁中，所应用到的国际条约有很多，主要有以下几种：

（一）ICSID公约：

该公约是ICSID的核心法律文件，是ICSID存在的基础，该公约于1965年在华盛顿签订，所以又被称为《1965年华盛顿公约》。公约中第一条即明确要建立解决投资争端的国际中心ICSID，除此之外，还规定了ICSID的机构、职能，仲裁和调解的流程等，是ICSID存在的“宪法”性条约。

（二）双边投资协定（BITs）和多边投资协定（MITs）：

投资协定由各ICSID缔约国之间签订，旨在促进和保护跨国投资。它们通常包含有关投资者权利和东道国义务的条款，常见的有国民待遇（National Treatment），最惠国待遇（Most-Favored-Nation Treatment），最低待遇（Minimum Standard of Treatment），征收和赔偿（Expropriation and Compensation）等，这些条款和义务可以作为实体争端的解决依据。

对于海外的中国企业来说，在选取投资地时就要格外注意中国是否与对方国家已经签订了双边投资协定，如果没有签订的话，就只能采用法院诉讼的方式来进行维权，而且也没有办法得到双边投资协定中一般给予的投资者国民待遇。

截止到2024年4月30日，中国已经和世界上超过100个国家签订了双边投资协定，包括法国、德国、英国、俄罗斯、乌克兰、韩国、澳大利亚等。在投资前仔细研读中国和投资地所签订的双边投资协定，对于后续的维权即为重要。

例如在前几期《矿企出海争议解决和应对》这篇文章中所提到的，紫金矿业在巴布亚新几内亚的矿场利益被当地政府侵害案，紫金矿业就立即利用双边投资协定提起ICSID仲裁，为后续和当地政府的和谈创造了条件。

（三）《维也纳条约法公约》（Vienna Convention on the Law of Treaties）：

该公约是由联合国国际法委员会起草，并于1969年颁布的一项多边国际公约，此公约最重要的内容是规定了条约解释的方法与原则，确立了解释条约时所依照的原则以及解释方式的先后排序。是国际投资仲裁中非常重要的条约解释公约。例如在2014年Giovanni Alemanni和阿根廷的投资仲裁（ICSID Case No. ARB/07/8）中，双方对于Giovanni Alemanni是否为适格的申诉方产生了争议。在该问题的解释上时，仲裁庭就引用了维也纳条约法公约的第31条作为解释条款进行了阐释。

三、国际习惯法Customary International Law

除了国际条约之外，ICSID仲裁时还会适用到国际习惯法。国际习惯法，在《国际法院规约》里的定义是经过通例之证明而经接受为法律者。简单来讲，国际习惯法是一种不成文法，不像条约一样有明确的文本证明，国际习惯法是不成文的，在实践中被反复适用，被大多数国家认可的一种规则，慢慢演变成具有法的效力的国际习惯法，即使两个国家之间没有签订条约明确适用，仲裁庭也可以直接引用作为判决的依据。总结来说，国际习惯法是不成文的，不断变动的，具有法的效力的一种规则。正是由于国际习惯法不成文，变动性的特点，在实践中识别国际习惯法是一件比较复杂的事情。根据《国际法院规约》第38条ｂ款的内容，国际习惯法的确认需要满足两个要件：（1）国家实践（State Practice）（2）法律确信（Opinio Juris）。

（一）国家实践（State Practice）

国家实践指的是某一原则或者规则得到大量国家反复的实践。例如在“荷花号”案件（The Case of the S.S. Lotus）中，法庭在最后总结道，对于国际习惯法来说，总是会存在一些时刻，隐含的规则尚未成型，但是已经在先例中得到强烈的暗示。这其实就是在说国际习惯的“国家实践”要素，必须要有足够多的先例，大量的国家进行反复实践。逐渐形成了国际习惯法。

但是对于什么样的情况就构成了足够多的国家实践，到了国际习惯法的程度，这个则没有明确的定论，这也是国际习惯法在实践中认定的难点。在ICSID仲裁中，比较常见的被公认为国际习惯法的有最低待遇标准（Minimum Standard of Treatment），完全赔偿标准（Full Reparation）等。

（二）法律确信（Opinio Juris）

除了国家实践之外，国际习惯法还需满足“Opinio Juris”这一要素。这一要素在实践比较难确认存在，但是从概念上来讲是国际习惯法确认的重要一环。“Opinio Juris”是一个拉丁法律术语，可以译为“法律意见”或“法律观念”，它表示当大量国家采取某种行为时它们认为自己有法律义务这样做，而不仅仅是出于礼貌、方便或习惯。这是一种心理要素，要求国家在进行实践时有一种内心确认，确认自己所实践的是一种法。但在现实认定中，由于此种因素判定难度较大，所以，法院一般还是会通过国家实践推定该国的心理确认。如果在实践中反复地认可某一规则，则默认推定其承认该规则具有法的效力。

例如在渔业管辖权案（Fisheries Jurisdiction），该案是冰岛和英国关于渔区争端的案件，其中牵涉到了国家的渔业管辖范围。在本案中，法官在判定国际习惯法时，就只考虑了国家实践，默认推定法律确认存在。

值得注意的是，国际习惯法不能约束一贯反对国。如果一个国家一贯反对某一国际习惯，那么该国家就不受此国际习惯法的约束。例如在英挪渔业案（Fisheries United Kingdom v. Norway）中，英国认为，依习惯法，各国领海宽度不超过3海里。法院最终裁定，不能确定“领海宽度为3海里”是否为国际习惯法规则，即使构成一项国际习惯法，也不能约束如挪威一贯的、明确地反对这一国际习惯的国家。

四、结论

国际习惯法和国际条约有很深的联系，条约法的签订会影响国际习惯法的产生与发展，国际习惯法的发展也会起到填补条约法空白的作用。国际法的实践非常复杂，除了上述国际条约和国际习惯之外，ICSID裁决中还常常会引用其他已决的案例进行说理，但是需要说明的是，ICSID并非是“判例法”体系，之前的判决结果也并不产生判例法的效果，事实上极端情形下，即使是一摸一样的案例，仲裁庭也可以做出和之前裁决完全相反的决定。但是不得不否认的是，ICSID的先例确实在仲裁中有举重若轻的效果，许多仲裁中都会援引之前的先例来进行说理论证。

总的来说，ICSID中的国际法应用是一个复杂的体系，它不仅包括国际条约和公约，还涵盖了国际实践中形成的国际习惯法和规则。这些法律规范共同构成了国际投资法的基础，为国际投资争端提供了公正、有效的解决途径。

本文作者：

张伟民

顾问

张伟民，德恒北京办公室顾问，持美国纽约、英国、香港和澳大利亚新南威尔士州律师资格，具有25年以上的执业经验，主要执业领域为跨境投融资、并购，争议解决、合规。近年代表中国矿业、金融和其他企业处理了众多涉外投融资和争议解决项目，案件涉及英国、香港、纽约、塞尔维亚、澳大利亚、南非、百慕大、刚果金、俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯坦、加拿大、哥伦比亚、阿根廷、秘鲁、马来西亚等国家。

E：zhangwm@dehenglaw.com

（德恒北京办公室实习生郑州对本文亦有贡献）

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