《外商投資安全審查辦法》之解讀

來源：大成律師事務所

在深圳經濟特區建立40周年慶祝大會上，習總書記強調：“越是開放越要重視安全，統籌好發展和安全兩件大事，增強自身競争能力、開放監管能力、風險防控能力。”基于對國家安全的審查與控制，12月19日，國家發展改革委、商務部聯合發布《外商投資安全審查辦法》（下稱《安審辦法》），《安審辦法》将于公布之日起三十日後正式施行。

《安審辦法》頒布的背景

（一）國内背景

中國堅持對外開放的基本國策，鼓勵外國投資者依法在中國境内投資。國家實行高水平投資自由化便利化政策，建立和完善外商投資促進機制，營造穩定、透明、可預期和公平競争的市場環境。在鼓勵外商投資、促進經濟發展的同時，如何維護國家安全，一直是我國外商投資管理制度的關鍵問題。美加淨牙膏、中華牙膏、南孚電池、小護士、樂凱膠卷、樂百氏等知名品牌先後被外資收購。同時，在一些涉及到國家安全的重要産業，我們也存在外商投資準入負面清單。

爲平衡國家安全與鼓勵外資，2020年1月1日實施的《外商投資法》第三十五條規定，國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。根據此條規定，國家發展改革委、商務部聯合發布《安審辦法》。

（二）國外外資審查

對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查是國際通行的外資管理制度。許多國家限制甚至禁止外商對影響或者可能影響國家安全的産業的投資，如能源、電信、其他公用事業和軍事：韓國貿易、工業和能源部根據《外國人投資促進法》，頒布《關于外商投資和技術引進的規定》，對外國人投資進行了限制，包含了限制外商投資的負面清單；印度尼西亞禁止外商投資酒業和賭場；印度要求達到500億印度盧比的投資應當通過政府部門的審批；美國設立了外商投資委員會（CFIUS），調查可能影響國家安全的外商對美國企業的收購。近年來，因中美貿易戰的影響，CFIUS對于中國企業并購美國企業的審查更爲嚴格，僅2018年, 螞蟻金服收購 MoneyGram、中青芯鑫收購 Xcerra、中國重汽收購 UQM 等多起中國對美投資因 CFIUS 審查的原因而被迫終止。今年，CFIUS也以涉及的潛在國家安全風險爲由審查TikTok。

《安審辦法》的主要内容

《安審辦法》以《外商投資法》《國家安全法》爲主要法律依據，共23條，規定了适用審查的外商投資類型、審查機構、審查範圍、審查程序、審查決定、監督執行和違規處理等，進一步提高了審查工作的規範性、精準性和透明度，盡可能減少對外商投資活動的影響，保護外商投資積極性和合法權益。本文主要結合相關法律規定，對《安審辦法》主要内容進行解讀，以期與讀者進行探讨和交流。

（一）審查機構與審查範圍

1. 審查機構

與以往不同的是，《安審辦法》規定，外商投資安全審查工作，由國家建立專門的外商投資安全審查工作機制（以下簡稱工作機制）負責組織、協商、指導。在國家發改委設立工作機制辦公室，由國家發改委、商務部牽頭，承擔外商投資安全審查的日常工作  。

2019年4月30日，發改委發布公告，規定外商投資安全審查申報由國家發展改革委政務大廳接收 。

2. 适用審查的投資類型

（1）外商投資

《安審辦法》規定，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。《安審辦法》所稱外商投資，是指外國投資者直接或者間接在境内（以下簡稱境内）進行的投資活動，包括下列情形：（一）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在境内投資新建項目或者設立企業；（二）外國投資者通過并購方式取得境内企業的股權或者資産；（三）外國投資者通過其他方式在境内投資。《安審辦法》第二條（三）爲兜底條款，實際包含了所有外商投資的可能情形。

（2）港澳台投資

香港特别行政區、澳?特别行政區、台灣地區投資者進行投資，影響或者可能影響國家安全的，參照《安審辦法》的規定進行安全審查 。

（3）外國投資者的證券交易

值得注意的是，外國投資者通過證券交易所或者國務院批準的其他證券交易場所購買境内企業股票，影響或者可能影響國家安全的，也在《安審辦法》的審查範圍内，适用《安審辦法》的具體辦法由國務院證券監督管理機構會同工作機制辦公室制定 ，相關工作正在推進中。

3. 主動申報的審查範圍

下列外國投資者或者境内相關當事人（以下統稱當事人）應在實施投資前主動向工作機制辦公室申報：1、投資軍工、軍工配套等關系國防安全的領域，以及在軍事設施和軍工設施周邊地域投資；2、投資關系國家安全的重要農産品、重要能源和資源、重大裝備制造、重要基礎設施、重要運輸服務、重要文化産品與服務、 重要信息技術和互聯網産品與服務、重要金融服務、 關鍵技術以及其他重要領域，并取得所投資企業的實際控制權。取得所投資企業的實際控制權，包括下列情形：（1）外國投資者持有企業 50%以上股權；（2）外國投資者持有企業股權不足50%，但其所享有的表決權能夠對董事會、股東會或者股東大會的決議産生重大影響；（3）其他導緻外國投資者能夠對企業的經營決策、人事、财務、技術等産生重大影響的情形  。

《安審辦法》對于可能影響到國家投資安全與國防安全的領域，要求外國投資者或者境内相關當事?提前主動向工作機制辦公室申報，堅持了預防爲主、标本兼治的原則  ，同時限制了主動申報的範圍，堅持開放和安全并重，促進了外商投資。

4. 安全審查建議

除了審查範圍内的外國投資者或者境内相關當事人主動申報之外，有關機關、企業、社會團體、社會公衆等認爲外商投資影響或者可能影響國家安全的，可以向工作機制辦公室提出進行安全審查的建議 。這體現了我國國家安全保護中專門工作與群衆路線相結合，廣泛動員公民和組織的原則  ，也拓寬了安全審查的渠道。

（二）審查程序與結果

1. 申報材料

當事人向工作機制辦公室申報外商投資，應當提交材料申報書、投資方案、外商投資是否影響國家安全的說明以及工作機制辦公室規定的其他材料。

2. 審查程序與結果

《安審辦法》規定的審查程序分三個階段：初步審查、一般審查、特别審查。

（1）初步審查

工作機制辦公室應當自收到材料15個工作日内，作出是否需要進行安全審查的決定，并書面通知當事?。工作機制辦公室作出不需要進行安全審查決定的，當事人可以實施投資。

（2）一般審查

經過初步審查後，工作機制辦公室決定對申報的外商投資進行安全審查的，應當自決定之日起30個工作日内完成一般審查。對于不影響國家安全的申報，工作機制辦公室應作出通過安全審查的決定。

（3）特别審查

進行一般審查後，若工作機制辦公室認爲外商投資影響或者可能影響國家安全的，應當作出啓動特别審查的決定。

特别審查應在當自啓動之日起 60 個工作日内完成；特殊情況下，可延長期限。在特别審查程序完成後，工作機制辦公室應作出以下決定：（1）申報的外商投資不影響國家安全的，作出通過安全審查的決定；（2）申報的外商投資影響國家安全的，作出禁止投資的決定；通過附加條件能夠消除對國家安全的影響，且當事人書面承諾接受附加條件的，可以作出附條件通過安全審查的決定，并在決定中列明附加條件。

工作機制辦公室對申報的外商投資作出通過安全審查決定的，當事?可以實施投資；作出禁止投資決定的，當事人不得實施投資，已經實施的，應當限期處分股權或者資産以及采取其他必要措施，恢複到投資實施前的狀态，消除對國家安全的影響；作出附條件通過安全審查決定的，當事人應當按照附加條件實施投資。

（三）監督執行與違規處理

1. 監督執行

工作機制辦公室的審查決定，由工作機制辦公室會同有關部?、地方人民政府監督實施。

2. 違規處理

（1）應申報未申報

對于應申報未申報的外商投資，由工作機制辦公室責令限期申報；拒不申報的，責令限期處分股權或者資産以及采取其他必要措施，恢複到投資實施前的狀态，消除對國家安全的影響 ；并将其作爲不良信用記錄納入國家有關信用信息系統，并按照國家有關規定實施聯合懲戒。

（2）虛假申報

當事人提供虛假信息或者隐瞞信息申報的，由工作機制辦公室責令改正；當事人提供虛假信息或者隐瞞信息申報通過安全審查的，撤銷相關決定；已經投資的，責令限期處分股權或者資産以及采取其他必要措施，恢複到投資實施前的狀态，消除對國家安全的影響 ；并将其作爲不良信用記錄納入國家有關信用信息系統，并按照國家有關規定實施聯合懲戒。

（3）附條件通過安全審查，未按附加條件投資

當事人附條件通過安全審查的，未按附加條件投資的，由工作機制辦公室責令改正；拒不改正的，責令限期處分股權或者資産以及采取其他必要措施，恢複到投資實施前的狀态，消除對國家安全的影響；并将其作爲不良信用記錄納入國家有關信用信息系統，并按照國家有關規定實施聯合懲戒。

（4）國家機關工作人員

國家機關工作人員在外商投資安全審查工作中，濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊、洩露國家秘密或者其所知悉的商業秘密的，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

《安審辦法》的制定，以統籌發展和安全，總結審查實踐，填補監管空白，立足我國國情，适當借鑒國際經驗，盡可能簡便，避免過多增加企業負擔爲思路，踐行總體國家安全觀和新發展理念，堅持統籌發展和安全，堅持開放和安全并重，總結近十年來審查工作實踐，借鑒主要國家審查制度成果，對外商投資安全審查制度作出較爲全面系統的規定，以在積極促進和保護外商投資的同時，有效預防和化解國家安全風險，爲更高水平對外開放保駕護航，助力構建以國内大循環爲主體、國内國際雙循環相互促進的新發展格局。

實踐中可能存在的問題

（一）缺乏實踐經驗

根據《安審辦法》第十六條、第十七條、第十八條，對于未申報且拒絕申報、已經投資的，提供虛假信息或者隐瞞信息申報通過安全審查的，附條件通過安全審查，未按附加條件投資且拒不改正的，責令限期處分股權或者資産以及采取其他必要措施，恢複到投資實施前的狀态，消除對國家安全的影響。在我國外商投資的審查實踐中，相關部門大多采用罰款的方式懲處外商投資者的違規行爲。對于責令限期處分股權或者資産以及采取其他必要措施，恢複到投資實施前的狀态，我國行政機關經驗較少，可能在執行過程中産生具體實施方面的問題。

（二）避免泛化審查

正如發改委外資司發言人所說，“出台《安審辦法》，實施外商投資安全審查，不是搞保護主義、更不是開放倒退，主要目的是适應推動形成全面開放新格局的需要，健全對外開放安全保障體系，在積極促進和保護外商投資的同時，有效預防和化解國家安全?險，爲更高水平對外開放保駕護航。” [24] 在外商投資安全審查的過程中，工作機制辦公室要注意審查範圍，精細審查目标，避免安全審查泛化，影響外商投資與經濟發展。