境外投資（ODI）備案流程及其審核要點
2023-08-13 18:07:21
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煒衡律師事務所 作者｜跨境資本市場專委會 王珊珊 胡淑嫻
2023年7月28日，商務部發佈2023年1-6月境外投資統計數據，在此期間，我國全行業對外直接投資5,221.8億元人民幣，同比增長17.1%。其中，我國境內投資者共對全球152個國家和地區的4,549家境外企業進行了非金融類直接投資，累計投資4,316.1億元人民幣,同比增長22.7%。
2023年2月17日，中國證監會發佈境外上市備案管理相關制度規則，明確擴大資本市場對外開放的方向不會改變，境外上市備案管理制度規則的發佈實施，將更好地支持企業依法合規到境外上市。2023年7月24日至25日，中國證監會召開2023年系統年中工作座談會，會上再次強調統籌開放和安全，做好境外上市備案管理工作，推出更多“綠燈”案例。
上述數據和會議精神都顯示我國境外投資整體將迎來更加開放、穩健的發展態勢。無論是境外上市還是其他境外投融資，境內企業若想開展境外投資活動首先必須辦理境外投資核准/備案（實踐中簡稱“ODI備案”），獲得相應證書。故本文將主要通過對ODI備案流程的介紹並結合備案中的審查要點，以期為有相關需求的企業提供參考。
境外投資（ODI，英文全稱為Overseas Direct Investment），指境內企業通過新設、並購及其他方式取得境外企業所有權、控制權、經營管理權及其他權益的投資行為。
境內企業開展境外投資應當履行境外投資專案備案手續，若涉及敏感國家和地區、敏感行業的，則實行核准管理；該手續由發改委、商務主管部門、外匯主管部門三個部門牽頭審核，並頒發相應核准/備案檔，實踐中將上述手續流程稱為ODI備案。
如前所述，境內企業實施境外投資行為需進行ODI申報，其中赴香港、澳門、臺灣地區投資參照境外投資管理規定執行。故實踐中包括設立海外子公司開展業務、收購境外企業/固定資產、通過協議控制境外企業或資產等常見的境外投資活動均涉及該項備案。
寬泛地說，在完成ODI備案後，境內企業即打通了境內外資產流通的合法管道，利於境內企業優化資源配置，為後續實現包括境外上市等目標奠定了基礎。
完成備案後，企業能夠以合法合規的方式實現資金出/入境，否則資金將無法通過銀行合法匯出，未來境外主體的利潤紅利返程亦會受限。
若境內企業的境外子公司擬返程投資大陸企業，如果沒有辦理ODI備案手續，則無法完成返程投資，這對於未來有海外上市規劃的企業而言需要特別關注。
若未辦理ODI備案手續，境內企業無法享受我國政府相關補貼和獎勵，包括境外知識產權糾紛和“兩反一保”應訴補貼等。
未辦理ODI備案即進行境外投資的，境內主體將在一定時限內被禁止任何境外投資行為。相關主管部門有權責令境內主體中止或停止實施該專案並限期改正，對境內主體及有關責任人處以警告；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
在目前法律法規體系下，ODI備案通常涉及三個部門，即發展和改革委員會、商務主管部門以及國家外匯主管部門。
在ODI備案實踐中，商務主管部門與發改委的境外投資審查原則上相互獨立，可以同時啟動、分別報送。在取得發改委出具的核准檔或備案通知書、商務主管部門出具的《企業境外投資證書》後，境內主體可至銀行辦理外匯登記。投資金額500萬美金以上的，需向外管部門彙報。外管部門審核後，向境內企業發放《境外直接投資外匯登記證》。整個ODI備案週期通常在三個月左右。
圖1：ODI備案流程圖
根據投資專案是否涉及敏感國家/地區或敏感行業及中方投資金額，發展和改革委員會審核類別分為核准及備案：
2、商務主管部門
根據《境外投資管理辦法》（商務部令2014年第3號），商務部門對境內企業境外投資採用“備案為主、核准為輔”的方式：
目前，在深化“放管服”的背景下，ODI備案流程整體趨向簡化、高效。如北京發改委和商務部門聯合搭建境外投資網上備案平臺，實行境外投資備案“一口受理”。部分省級商務廳則根據當地境外投資的實際情況下放審批權限，如廣東省規定非省屬國有企業及其控股企業開展境外投資且中方協議投資額在1億美元以下的，由省商務廳委託地級以上市或自貿片區商務主管部門辦理。
另外，對於“敏感專案”的認定，發改委和商務主管部門有一定區別：
3、外匯管理局
根據國家外匯管理局2015年2月28日發佈的《國家外匯管理局關於進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》，境內企業可自行選擇註冊地銀行辦理境外直接投資外匯登記及帳戶開立、資金匯兌等業務，銀行代替國家外匯主管部門完成企業境外直接投資的相關外匯登記手續，外匯管理局通過銀行進行間接監管。
對於投資金額500萬美金以上的，需向外管部門彙報。外管部門審核後，向境內企業發放《境外直接投資外匯登記證》。
ODI備案是一項重要的制度安排，旨在規範境外投資行為、保護投資方權益，維護國家經濟安全。實踐中，監管部門主要圍繞境內主體運營情況、投資資金來源、境外投資專案三方面進行審查。
境內資金將通過境內公司向外匯出，故首先需核查的是申請實施境外投資的境內公司運營情況。通常，監管機構會從企業成立時間（需成立滿一年以上），經營範圍（與擬投的境外專案是否匹配或具有相關性）、經營狀況（是否具備可持續盈利能力）、境內股東/合夥人情況（各股東/合夥人均需資信良好）、投資領域等多個維度考量境內企業，核心是確認該主體具備與其申報投資資金、境外投資專案相匹配的真實投資能力。
在投資資金來源方面，監管部門主要關注其是否真實合規。目前，境外直接投資的資金來源主要包括：（1）企業自有資金，如生產經營所得、實收註冊資本等；（2）企業借款，如銀行貸款等；（3）募集資金，如私募和公募基金等；（4）權益性資產出資，如公司出售房地產等資產獲取的資金。
監管部門針對不同的資金來源在核查方式和關注點上各有側重：（1）對於企業自有資金，主要關注經審計的財務報表及銀行帳戶流水，特別是主營業務收入、應收賬款等科目；同時關注大額資金入賬是否確為源自自身日常經營，通過帳戶附言、原始合同、發票等材料交叉復核；（2）對於銀行貸款，主要關注金融機構貸款合同中是否對資金用途有相關約束性條款等；（3）對於權益性出資，則重點關注資產交易的原始憑證，如證券公司出具的股票買賣證明及證券帳戶交易流水等；（4）對於募集資金，則會關注基金管理人及產品本身的合法合規性，包括是否取得中國證券投資基金業協會出具的相關登記證明等，同時審核公司章程/合夥企業協議等。
監管部門會進一步關注境外投資專案的真實性及資金出境後的去向，要求境內企業提供資金出境的具體使用計畫，確保資金流向符合國家政策導向的境外投資活動，不存在抽逃資金、涉嫌洗錢、損害國家經濟安全等情形：
1、對於在境外投資新設主體，由於在提交ODI備案申報時，境外子公司還未註冊或者已註冊但尚未開始運營，監管部門通常要求境內主體提供詳實可信的可行性研究報告，說明實際運營需求。
2、對於並購或增資存續中的境外主體，監管部門則主要關注該現存境外企業的盡職調查報告，並核實境內主體與境外企業之間的業務關聯性，是否具備合理性並符合基本的商業邏輯。
3、無論是新設主體還是存續主體，監管部門對境外投資專案審核的最終落腳點仍是專案本身是否符合國家整體的經濟安全利益及產業政策導向。
對於敏感性行業及領域，如房地產和酒店、娛樂業、體育俱樂部等，因其標的價值評估困難或存在較大的套利風險，監管部門持謹慎態度；而對於非敏感行業的境外投資專案，監管部門則會關注投資專案對國民經濟可持續發展、產業結構優化的意義，如能否促進出口、獲取具有比較優勢的技術、帶動優勢產能、創造就業等。
完成ODI備案，獲得相應證書不是最終目的，只是境內企業“走出去”的通行證，最終是為了順利完成境外投資，乃至實現境外上市等。因此，企業在辦理備案之前應通盤考慮對外投資的情況，事先確定對外投資金額、投資比例，並對投資路徑、投資退出安排、風險管控等做好架構設計。若後期變更投資情況，如對投資額、投資標的等進行調整，則需要變更備案甚至二次備案，影響整體對外投資專案進程。
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