外商來華投資及並購相關問題解答
《外商投資法》及《外商投資法實施條例》確立了中國外商投資法律制度的基本框架,明確對外商投資實行“准入前國民待遇加負面清單”的管理制度,進一步強化投資促進和投資保護。
外商投資企業組織形式、組織機構及其活動準則,同內資企業一樣,均適用《中華人民共和國公司法(2018)》,《中華人民共和國合夥企業法(2006)》等法律的規定。
中國針對外商投資實施鼓勵和引導政策。外商投資《鼓勵外商投資產業目錄(2020)》中的領域,符合條件的,可以享受稅收、用地等優惠政策。
中國適用外商投資的法律法規並無針對屬於國有企業(SOE)的外國投資者的特殊規定。
目前,中國外商直接投資的監管架構為:商務部門和發改委部門負責外商投資企業的備案或核准(如適用);市場監管管理部門負責外商投資企業的登記和變更,以及外商投資合夥企業的設立;反壟斷委員會(隸屬商務部)負責並購專案的經營者集中審查(如適用);外商投資特殊行業(例如金融機構、航空等)還需得到有關主管部門的批准。
(1)負面清單審查:
外商投資除需遵守一般企業准入負面清單限制外,還需遵守《外商投資准入特別管理措施(負面清單)》規定。
(2)國家安全審查:
根據《外商投資安全審查辦法》規定,投資涉及國家安全領域應當在實施投資前主動向發改委的工作機制辦公室申報。
(3)資訊報告制度:
根據《外商投資資訊報告辦法》、《關於外商投資資訊報告有關事項的公告》規定,外國投資者或者外商投資企業應當按照要求,通過企業登記系統以及國家企業信用資訊公示系統,向商務主管部門報送初始、變更、註銷和年度報告。
外商投資行業限制主要包括兩個層面。首先,中國實施市場准入負面清單制度,所有的企業都應當遵守該制度。其次,外商投資還應當遵守《外商投資准入負面清單》的規定。
(1)市場准入負面清單:
根據國家發改委和商務部發佈的《市場准入負面清單(2022年版)》,禁止准入事項6項,許可准入事項111項,共計117項。
(2)外商投資負面清單:
國家發展和改革委員會和商務部發佈《外商投資准入特別管理措施(負面清單)》,自2022年1月1日起開始實施。負面清單主要涉及12大項的31小項,包括採礦業,製造業,電力、熱力、燃氣及水生產和供應業等。限制方式包括禁止投資、允許投資禁止經營、允許投資但需保持中方控股比例等。自由貿易試驗區具有單列的負面清單,剔除了“製造業”大項,使得各類投資範圍更加寬鬆。
無政府幹股要求。但根據《外商投資准入特別管理措施(負面清單)》,部分限制類行業的外商投資對於中方持股或控股有比例要求。
沒有針對外商投資企業的本地化比例要求。
根據《外商投資准入特別管理措施(負面清單)》,特定行業法定代表人等重要人員要求具有中國國籍,例如公共航空運輸公司和通用航空公司法定代表人需由中國籍公民擔任。
中國目前仍然實施嚴格的外匯管制措施,人民幣無法完全自由兌換。但是,符合有關外匯管理規定的外商投資企業的利潤和股息,在繳納企業所得稅款和提取有關企業法定盈餘公積外,可以兌換成外幣及匯出境外。
一般而言,外商投資企業的經常專案下相對可自由兌換,資本專案下仍然受到嚴格控制。
經常專案,指本國與外國進行經濟交易而經常發生的專案,包括對外貿易收支、非貿易往來和無償轉讓三個專案。資本專案,是指國際收支中因資本輸出和輸入而產生的資產負債的增減專案,主要包括直接投資、證券投資及跨境借貸三大類。
外國投資者可在中國境內設立有限責任公司和股份有限公司。
(1)有限責任公司是指由五十個以下的股東出資設立,每個股東以其所認繳的出資額為限對公司承擔有限責任,公司以其全部資產對公司債務承擔有限責任的經濟組織。內部治理結構 :股東會 、董事會(或執行董事) 、監事會(或監事) 、經理(非必須)。
(2)股份有限公司是指公司的全部註冊資本由等額股份構成、並通過發行股票(或股權證)籌集資本,每個股東以其認購的股份為限對公司承擔責任,公司以其全部資產對公司債務承擔有限責任的經濟組織。內部治理結構:股東大會、董事會、監事會、經理、高級管理人員。
辦理部門:外商投資企業的登記註冊,由國務院市場監督管理部門或者其授權的地方人民政府市場監督管理部門依法辦理。
第一步:判斷是否需要取得前置審批程式。
如需要:
1.是否涉及專案核准、備案,如是,則需國務院、發展改革委核准或備案。
2.是否涉及負面清單,如是,判斷其類別——禁止類:不得投資;限制類:商務部或市場監管部門核准。
3.是否涉及前置性行業准入許可,則需行業主管部門批准。
4.其他審批程式包括國家安全審查及反壟斷審查。
如不涉及前置審批程式,根據第二步要求提交下述材料。
第二步:提交材料、辦理執照。辦理完前置程式取得審批檔後,到市場監督管理局(窗口或網上)企業登記系統提交材料(具體材料見下問)申請註冊登記,辦理取得營業執照。
第三步:資訊同步。取得營業執照後,根據申請書、營業執照、相關人員證件、其他開戶證明檔可開立帳戶;根據申請表、營業執照副本、批准檔可辦理外匯登記;與此同時,還需到公安部門刻制公章、到稅務部門申領發票、向商務部門報告資訊以及辦理社保登記。
如涉及前置審批程式,需根據不同的類型(是否涉及專案核准、備案;是否涉及負面清單;是否涉及前置性行業准入許可)到有關部門進行核准或備案。
到市場監督管理局企業登記系統辦理執照所需的材料通常包括:
1.設立登記申請書;
2.指定或委託代理人證明;
3.公司章程;
4.股東主體資格證明或自然人身份證明;
5.高管任職證明;
6.法定代表人任職檔和身份證明;
7.公司住所證明;
8.法律檔送達授權委託書;
9.初始報告;
10.其他檔。
由於中國尚未加入《海牙關於取消外國公文書認證的公約》(“海牙公約”),因此根據國際慣例,外國文書送往中國使用,除有雙邊協議或多邊協議或一國單方免除認證外,均需辦理領事/使館認證。
具體情況視各企業及各地工商局而定。針對無需審批的外商直接投資,按中國公司法設立一般公司的流程進行,最快只需7個工作日。針對需要核准的外商直接投資,申報及核准期在32個工作日以上。
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本文作者/Authors:
佘威,德恒北京辦公室合夥人,主要執業領域為境外兼併及收購、跨境投融資等涉外相關法律服務。
Wei She, Partner
張偉民,德恒北京辦公室爭議解決委員會顧問,主要執業領域為涉外爭議解決、投融資、合規等業務領域。
Weimin Zhang, Counsel
薛寧瑩,德恒北京辦公室律師助理,主要執業領域為境外兼併及收購、跨境投融資等法律業務。
Ningying Xue, Associate
劉曉彤,德恒北京辦公室律師助理,主要執業領域為境外兼併及收購、跨境投融資等法律業務。
Xiaotong Liu, Associate
指導合夥人:
陳巍,德恒律師事務所管理合夥人,跨境業務部負責人。主要執業領域為公司境外收購及兼併、外商投資、跨境爭議解決等法律業務。
David Chen, Managing Partner
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