作者丨霍 偉[1]

    隨著國際形勢與經濟環境日益複雜嚴峻，中資美元債市場動蕩加劇，頻頻爆雷，違約數量和金額不斷創歷史新高。本系列文章第二部分系從英國法和中國內地法探討中資美元債所涉增信措施——維好協議。對此，筆者已在第二部分上篇中與各位讀者分享了英國法下維好協議的效力判定等問題，下篇則將視角回歸中國內地法，探尋以下問題：維好協議是否具有約束力？是否構成保證擔保？涉及維好協議的域外裁判能否獲得中國內地法院的承認與執行？以期爲妥善處理和解决適用中國內地法的相關爭議探尋參考路徑。

第二部分 發債增信擔保措施之

——維好協議

3. 維好協議在中國內地法律及司法實踐中的歸類與定性

   3.1. 維好協議的産生背景及最新監管政策

    儘管中國內地法律和司法實踐均未對“維好協議”的內涵、性質及效力作出任何認定和規制，但維好協議作爲中資美元債間接發行模式下的一種增信措施，已在中國內地實務操作中被廣泛接受和運用。如前文所述，“維好協議”通常由中國境內企業（“維好方”）與境外發債主體、擔保人、債券持有人的受托人（“維好債權人”）共同簽署，且一般會搭配股權購買承諾（EIPU[2]）和/或流動性支持承諾[3]，幷載明“幷非擔保”“不應被視爲一項保證/擔保”。

    以時和基金案爲例，該案所涉維好協議的實質條款約定：（1）上海華信國際集團有限公司（CHINA CEFC ENERGY COMPANY LIMITED，以下簡稱“CEFC”）向債券持有人承諾，其將促使：（a）發行人隨時保持至少1美元的合幷淨值；（b）發行人獲取足够的流動性，以確保發行人及時按照債券中載明的條件及契約書中所列規定支付相關費用；（c）發行人保持償債能力，按照注册地法律或相關會計準則持續經營。如果（A）CEFC在任何時候認定發行人的流動性不足以履行債券中載明的到期付款義務，或者CEFC被告知或意識到（或者，與CEFC處于同等地位的有理性人員應當知道的）發行人將要（或者合理判斷下很可能）無法履行債券中載明的付款義務，CEFC將在相關付款義務到期之前通過下列方式提供充足的資金，使得發行人在債券到期時能够全面履行付款義務：（a）對發行人已發行股本進行注資；（b）通過向發行人發放貸款或其他方式安排資金；（c）利用中國境內現金或處分中國境外其他資産或在中國境外作出合理安排，將現金、資産、資産對價或收益轉讓給發行人；（d）其他可行方法；（2）第2條“幷非擔保……”[4]。

    “內保外貸”無疑是中國境內企業爲境外發債主體提供增信支持最直接的方式。但由于該種增信方式屬￿跨境擔保，受我國外匯和/或外債監管規範的約束，需在相關監管部門辦理各種審核/登記手續、需在事中/事後履行相應的報送義務，且在資金回流方面存在一定限制，故爲規避“內保外貸”所面臨的各種手續及監管限制，故上述以“提供流動性支持承諾爲主、一般會搭配股權購買承諾”的維好協議應運而生，幷一度成爲中資美元債間接發行模式下一種被中國境內企業廣泛采用、替代“內保外貸”的增信措施[5]。爲避免中國境內企業爲境外發債主體提供擔保觸發跨境擔保的監管要求，如時和基金案所示，維好協議通常會載明“幷非擔保”“不應視爲一項保證或擔保”或類似約定。

    值得注意的是，如前述，發改委56號令將間接借用外債納入其監管範疇，幷在第三十三條明確了“境內企業間接在境外借用外債”的定義，即指主要經營活動在境內的企業，以注册在境外的企業的名義，基于境內企業的股權、資産、收益或其他類似權益，在境外發行債券或借用商業貸款等。但對于該條規定所涉“基于境內企業的股權、資産、收益或其他類似權益”的具體內涵及範圍，是否包括境外發債主體因中國境內企業簽署維好協議而對其享有一定權益的情形？發改委56號令及其常見問題解答和辦事指南均未予說明，有待發改委的進一步明確和後續實踐的觀察。

    進一步講，如果上述中國境內企業簽署維好協議的情形構成發改委56號令所規定的“基于境內企業的股權、資産、收益或其他類似權益”、屬￿間接借用外債、落入發改委外債監管範疇，中國境內企業則需根據發改委56號令及其辦事指南的相關規定進行事前審核和事後報送，維好協議較之“內保外貸”的優勢則不復存在。鑒于維好協議在中國法下不必然具有保證擔保效力（詳見下文論述），維好協議很可能不再被中國境內企業青睞。

    3.2. 維好協議在中國法下的歸類與定性

    由于中資美元債的債券文件往往約定適用外國法、由境外裁判機構管轄，故在中國內地尚未有針對維好協議的明確規定和裁判案例。儘管近年來，中國內地立法者試圖通過下列法律及司法解釋將各種增信措施類型化，使其均能被納入保證、債務加入和其他無法歸爲保證和債務加入的措施三大類，以爲裁判機關認定各種增信措施的類型及性質提供法律依據；但隨著以維好協議爲代表的、名稱各异的各種增信措施在交易過程中被不斷創設，中國內地法院在各種增信措施的定性及歸類方面也傾向于采用更爲開放的態度，不再簡單地、一刀切地將具有擔保功能的協議一律認定爲擔保或向保證等典型擔保方向解釋，而是在下列法律法規及相關規定的基礎上，通過綜合考量協議的具體內容、結合具體交易細節和當事人的真實意思表示進行認定。

    《中華人民共和國民法典》第681條規定，“保證合同是爲保障債權的實現，保證人和債權人約定，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，保證人履行債務或者承擔責任的合同”。

    《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（“《擔保解釋》”）第36條第1款規定，“第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作爲增信措施，具有提供擔保的意思表示，債權人請求第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規定處理。第三人向債權人提供的承諾文件，具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定爲民法典第五百五十二條規定的債務加入。前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，人民法院應當將其認定爲保證。第三人向債權人提供的承諾文件不符合前三款規定的情形，債權人請求第三人承擔保證責任或者連帶責任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據承諾文件請求第三人履行約定的義務或者承擔相應的民事責任”。

    《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“《九民紀要》”）第91條規定，“信托合同之外的當事人提供第三方差額補足、代爲履行到期回購義務、流動性支持等類似承諾文件作爲增信措施，其內容符合法律關于保證的規定的，人民法院應當認定當事人之間成立保證合同關係。其內容不符合法律關于保證的規定的，依據承諾文件的具體內容確定相應的權利義務關係，幷根據案件事實情况確定相應的民事責任”。

    3.2.1. 維好協議在中國法下的法律約束力

    基于上述具體問題具體分析的認定原則，欲判斷中資美元債所涉維好協議的法律約束力，需根據當事人承諾內容、具體條款用語、當事人運用維好協議作爲增信措施的目的判定——若維好協議的相關條款明確爲中國境內企業（即維好方）設定了具體義務，例如，要求其確保發債主體“隨時保持至少1美元的合幷淨值”，已遠遠超過“敦促發債主體還款”該等安慰函的一般用語，則可認定該維好協議具有法律約束力，債券持有人可據此要求維好方承擔其在維好協議項下的相應責任[6]。

    3.2.2. 維好協議是否構成中國法下的保證擔保

    維好協議儘管在形式上類似《擔保解釋》第36條和《九民紀要》第91條規定的“提供流動性支持的承諾文件”，但是否構成保證擔保，需結合協議的具體內容是否符合中國法關于保證的規定、維好方是否具有提供擔保的意思表示（即維好方是否明確表示願意在發債主體不履行/不能履行債務時，代替發債主體向債券持有人清償債務）進行認定。

以公報案例“佛山市人民政府與交通銀行香港分行擔保糾紛案”爲例，對于佛山市政府向交通銀行香港分行作出的“本政府願意督促該駐港公司切實履行還款責任，按時歸還貴行貸款本息。如該公司出現逾期或拖欠貴行的貸款本息情况，本政府將負責解决，不讓貴行在經濟上蒙受損失”的承諾是否構成中國法下的保證擔保，最高人民法院認爲，與借貸合同無關的第三人向合同債權人出具承諾函，但未明確表示承擔保證責任或代爲還款的，不能推定其出具承諾函的行爲構成擔保法意義上的保證。該案中，佛山市政府關于“負責解决”“不讓貴行在經濟上蒙受損失”的表述幷無明確承擔保證責任或代爲還款的意思表示，其上述承諾內容不符合我國關于保證的規定，故不構成中國法下的保證。

    具體到維好協議是否構成保證擔保的問題。儘管在中國內地尚無任何法律和裁判依據，但鑒于維好方通常會在維好協議中載明“不應視爲一項保證或擔保”“幷非擔保”，且最初設計維好協議的目的就在于不被認定爲“跨境擔保”，以規避中國內地對“內保外貸”的相關監管要求和限制，中國內地司法實踐通常認爲維好協議不構成中國法下的有效擔保、不具有保證擔保的效力。

    3.3. 涉維好協議域外裁判[7]在中國內地的承認與執行

    毋容置疑，訴訟程序的目的和歸宿就在于相關生效裁判能够得以執行，尤其是針對中國境內的維好方，涉維好協議域外裁判在中國內地的執行對于債券持有人（債權人）實現債權舉足輕重。由于涉維好協議的域外裁判和涉美元債的域外裁判在中國內地的承認（認可）與執行均會涉及下述法律問題，故本文第三節第二部分將不再贅述涉美元債域外裁判在中國內地的承認（認可）與執行。

    3.3.1. 中國內地對香港法院生效裁判的特殊對待

    由于大量維好協議和/或中資美元債的債券發行文件都約定相關爭議由香港法院或美國法院管轄，而美國法院裁判和香港法院裁判在中國內地的承認（認可）與執行具有不同走向，故需注意中國內地對香港法院生效裁判的特殊對待。

根據《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件生效裁判的安排》（法釋[2008]9號，“《安排》”），當事人可向中國內地法院申請認可和執行香港法院基于當事人書面約定“香港特別行政區法院具有唯一管轄權”而作出的、具有執行力的終審判决（包括判决書、命令和訴訟費評定證明書）（“生效裁判”）。時和基金案是中國內地法院依據《安排》認可和執行涉維好協議香港法院裁判的首個案件，具有指導意義和參考價值（詳見下文分析）。

    然而，值得注意的是，在時和基金案中，上海金融法院幷未對維好協議在中國法下的性質及效力作出認定，故不能僅憑中國內地法院認可了該案的生效裁判、確認了維好協議不構成對內地社會公共利益的違反就想當然地認爲香港法院涉維好協議的生效裁决均能在中國內地獲得承認與執行、認爲中資美元債所涉維好協議在中國法下一定有效，更不能據此推定維好協議具有中國法下保證擔保的效力。

    此外，由《安排》第三條可知，針對涉中資美元債/維好協議的糾紛，只有香港法院系基于唯一管轄權作出的生效裁判才能依據該安排獲得中國內地法院的認可與執行；如果該債券采用“不對稱管轄”，即便是香港法院的生效裁判也無法獲得中國內地法院的認可與執行（詳見本文第三部分第二節的分析）。但最高人民法院和香港特別行政區政府律政司于2019年1月18日作出的《關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行民商事案件判决的安排》（尚未生效，“《2019年安排》”）取消了前述“唯一管轄權”限制。在此情况下，可以期待，該安排生效後，會有更多香港法院作出的涉中資美元債/維好協議的生效裁判獲得中國內地法院的認可和執行，香港法院也可能會因此成爲中資美元債當事方青睞的裁判機構。

    3.3.2. 承認（認可）和執行涉維好協議域外裁判的公共政策考量

    如前述，根據《上海金融法院發布8起涉外、涉港澳臺金融糾紛典型案例》，上海金融法院在時和基金案中就以下問題的認定對同類案件具有一定參考價值：“一是根據香港特別行政區生效裁判列明的訴訟主體，認可開曼群島公司法中獨立投資組合公司下設獨立投資組合的申請人地位；二是明確案涉生效裁判雖然爲缺席生效裁判，但被申請人未在合理期限內尋求司法救濟，屬￿香港特別行政區法院之具有執行力的終審生效裁判；三是提出不能以內地法律關于維好協議性質及效力的實體判斷作爲認可和執行香港特別行政區生效裁判是否違反內地社會公共利益的認定標準，而只應考量認可和執行相關生效裁判的結果是否有悖于本案審理之時的公共利益。本案對香港特別行政區法院生效裁判的認可和執行，有助于穩定和提升國際評級機構對此類債券的評級，有效降低中國公司海外主體發債利息成本，也有助于營造良好的國際營商環境”[8]。

    進一步講，在時和基金案中，上海金融法院在公共政策審查和違反社會公共利益認定方面的做法尤爲值得借鑒。具體來講，由于維好方CEFC主張簽署維好協議就是爲了規避中國內地外債/外匯等金融監管規定，屬￿違反社會公共利益情形，故引發了認可與執行涉維好協議相關裁判中的公共政策審查問題。爲解决該問題，上海金融法院在充分考慮我國外債/外匯監管政策的演變過程及其制定原意的基礎上，依據《最高人民法院關于韋斯頓瓦克公司申請承認與執行英國仲裁裁决案的請示的復函》中關于“只有在承認和執行外國商事仲裁裁决將導致違反我國法律基本原則、侵犯我國國家主權、危害國家及社會公共安全、違反善良風俗等危及我國根本社會公共利益情形的，才能援引公共政策事由予以拒絕承認和執行”確立的認定標準，按照“對社會公共利益作嚴格解釋”“慎用違反社會公共利益情形”“從嚴把握違反內地社會公共利益”的宗旨和原則，最終認定：“由于本案系認可與執行我國香港特別行政區法院判决案，審理過程中，CEFC幷未證明認可和執行涉案香港特別行政區判决的結果，存在違反內地法律基本原則、危害公共安全、違反善良風俗等危及內地社會公共利益的情形，CEFC認爲涉案香港特別行政區判决違反內地擔保法及外匯管理的相關規定，亦于法無據。因此，認可和執行本案所涉香港特別行政區判决之結果難謂對當前我國社會公共利益之違反”[9]。

    需要强調的是，鑒于我國法律的强制性規定只有代表著整個社會基本價值觀和基本法律原則時，才應認定爲公共政策幷加以審查，一般性的强制性規定不應作爲公共政策適用的事由[10]，而且我國有關外匯/外債管理的規定經歷了不斷變化的過程，故不能簡單地將違反外匯/外債管理政策等同于違反公共政策，不應僅以維好協議具有規避該等政策的初衷而認定維好協議相關裁判屬￿違反公共政策的情形之一、進而認定涉維好協議的生效裁判構成對內地社會公共利益的違反[11]。

    3.3.3. 互惠原則的適用

    如前述，時和基金案所涉生效裁判能够獲得中國內地法院的認可和執行系基于中國內地對香港法院裁判的特殊對待。該案所涉生效裁判如果系由美國法院作出，那麽能否獲得中國內地法院的承認與執行呢？

    根據《中華人民共和國民事訴訟法(2021修正)》第二百八十八條關于“外國法院作出的發生法律效力的生效判决、裁定可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執行”的規定，中國內地法院承認與執行外國法院作出的生效裁判通常以依照雙邊條約或國際條約的規定爲原則、互惠原則爲補充。在中美之間不存在互相承認與執行民商事生效裁判雙邊條約的情况下，中國內地法院僅能依據互惠原則認定是否承認與執行美國法院的生效裁判。對此，中國內地法院均較爲謹慎，儘管存在美國法院認可中國法院生效裁判的案例，但中國內地法院在金融審判領域至今未承認過美國法院的生效裁判；加之涉及中資美元債的生效裁判通常標的金額巨大，案涉主體衆多，且受不同國家金融監管政策的影響，故就美國、英國該等尚未與中國簽訂互相承認與執行民商事生效裁判雙邊條約國家的法院作出的涉維好協議的生效裁判，債券持有人（債權人）或其受托人向中國內地法院申請承認與執行的，能否獲得中國內地法院的支持尚存很大的不確定性[12]，幷非易事和最優選擇，債券持有人（債權人）需審慎决策。

    因此，從最大化保護自身利益、增加後續可能的行權路徑及擴大獲償可能性的角度，債券持有人（債權人）可考慮在維好協議中優先約定香港（或其他與中國內地訂有互相承認民商事生效裁判的協定/條約的國家或地區）爲爭議解决管轄地。在此情况下，債券持有人（債權人）針對維好方的域外生效裁判能够在中國內地法院得以承認（認可）和執行[13]。

（未完待續）

    綜上，鑒于維好協議通常會載明“不應視爲一項保證或擔保”“幷非擔保”，且最初設計此類協議的目的就在于不被認定爲“跨境擔保”，中國內地司法實踐通常認爲維好協議不構成中國內地法下的保證擔保。而中國內地法院在承認與執行外國法院作出的生效裁判時通常會以雙邊條約或國際條約爲原則、互惠原則爲補充。因此，債券持有人如何從最大化保護自身利益、增加後續潜在行權路徑等角度，通過設計有利的管轄條款等方式降低跨境執行的難度？請見下期發布的、聚焦于中資美元債違約處置方式及相關特殊法律問題且具有較高實務參考價值的第三部分的分享！